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Le droit d'auteur, c'est la partie du code de la propriété intellectuelle qui protège les droits des auteurs sur leurs oeuvres. Voyons, à l'aide de quelques exemples, comment ça marche, depuis l'adoption de la loi DADVSI (Droits d'Auteur et droits Voisin dans la société de l'Information) qui a un peu modifié la donne.

Un petit avertissement: je ne suis pas juriste ! Tout ce que je raconte est faux ! Vérifiez-le ! Ne me croyez pas ! Je suis paranoïaque ! Le juriste est là-bas.

Le Roi et l'Oiseau en DVD video

Le Roi et l'Oiseau est un magnifique dessin animé de Paul Grimault et Jacques Prévert^[1]. Comme la plupart des DVD, sa diffusion commence par un avertissement: les droits concédés à l'acheteur du DVD par les ayants-droits (auteurs, producteurs). Cet avertissement est intitulé "La Loi".

Le titre de cet avertissement est un peu exagéré. le texte qui suit n'est pas la loi elle-même. La loi interdit aux ayants droits de s'opposer à certaines pratiques, un minimum reste autorisé que je détaillerai tout à l'heure. Mais elle ne s'oppose pas à ce que les ayant-droits autorisent plus que ce minimum. Ce n'est pas la loi qui interdit la diffuion publique, ce sont les ayants-droits, via la licence concédée. Ils auraient pu choisir d'autoriser copie et/ou diffusion publique gratuite ou payante. Ils ne l'ont pas fait, comme la loi les y autorise, mais ne les y oblige pas.

Voici donc le texte de la licence du DVD:

La seule utilisation autorisée est au détenteur pour son propre usage dans le cadre familial et privé. Toute duplication est interdite, y compris dans le cadre familial et privé. D'ailleurs la boite du DVD a un tout petit logo à l'arrière, une sorte de triangle marqué en tout petit «CP», en encore plus petit «COPY PROTECTED» et en plus gros MACROVISION. Le «COPY PROTECTED» est écrit tellement petit que je suis incapable de le lire sans une loupe; il est vrai que je suis un peu astygmate.

Notons tout de suite que cette protection constitue une MTP: Mesure Technique de Protection. Et qu'elle est rigoureusement inefficace: ce CD marche très bien sous mon Linux équipé d'une librairie destinée à «faire sauter» les protections des DVD dont je n'ai plus le droit de vous dire le nom. Son usage est encore autorisé aujourd'hui, mais je n'ai pas le droit de vous dire ou la trouver. Bientot cet usage devrait être puni de 750 € d'amende, et je n'aurai plus le droit de lire sur mon ordinateur les DVD que j'ai pourtant achetés normalement.

TRI YANN Les racines du futur en DVD video

Autre exemple de licence, celui du DVD du concert de TRI YANN au Festival Interceltique de Lorient intitulé "Les racines du futur"^[2]. Voici cette licence:

La licence est ici encore plus claire: sont explicitement interdits le prêt, l'échange, l'exportation, en plus des interdicitons mentionnée par la licence précédente. La dupplication est également interdite, cette interdiction est là aussi doublée d'une protection technique, et la boite du DVD mentionne en toute lettre (et en caractères à peu près lisisbles): Ce DVD est protégé par un système anti-copie.

Il est interdit de préter ses DVD à ses voisins et amis !

La forteresse cachée en DVD

MAJ du 7 sept 2006: Le DVD de «La forteresse cachée» d'Akira Kurosawa interdit aussi le prêt et l'échange. J'ai du mal à saisir comment on peut interdire l'échange sans interdire la revente, et je ne vois vraiment ce qui, dans l'exclusivité du droit de représentation accordée aux auteurs, peut leur permettre d'interdire la revente dudit droit. Ou alors il faut aussi interdire les bouquinistes.

Et les livres ?

Les livres sont soumis aux mêmes lois. Une licence vous est accordée par l'auteur lorsque vous achetez le livre. Cette licence est souvent imprimée sur une des premières pages. Voici ce qui est imprimé pour l'édition de poche de «Le cercle de la croix», de Iain Pears^[3]:

Le Code de la propriété intellectuelle n'autorisant, aux termes de l'article L.122-5 (2° et 3° a), d'une part que les «copies ou reproduction strictement réservées à l'usage privée du copiste et non destinées à une utilisation collective», et, d'autre part, que les analyses et les courtes citations dans un but d'exemple et d'illustration, «toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l'auteur ou de ses ayants droits ou ayants cause est illicite» (art L. 1222-4).
Cette représentation ou reproduction, par quelque procédé que ce soit, constituerait donc une contrefaçon sanctionnée par les articles L.335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.

Il n'est pas marqué que je n'ai pas le droit de prêter le livre. Tout est dans la formulation. La représentation par quelque procédé que ce soit peut aussi concerner le prêt.

Les droits de représentation et de reproduction

Je ne ferai pas meux comme explication que Maitre Eolas, grand pédagogue du droit:

La représentation est la communication au public par un procédé quelconque (art. L. 122-2 CPI). Une oeuvre plastique (tableau, tirage d'un cliché photographique, statue) est exposée, une symphonie est jouée, une pièce de théatre est représentée, un film est projeté.

La reproduction consiste dans la fixation matérielle de l'oeuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d'une manière indirecte (Article L.122-3 du CPI). Des tirages d'un cliché sont effectués, des disques sont pressés, un film est copié sur bobine, un moulage d'une statue est effectué...

Ces droits perdurent jusqu'à soixante dix ans après la mort de leur auteur (ou du dernier d'entre eux pour une oeuvre collective de collaboration1).

Toute violation de ses droits est un délit : la contrefaçon.

La copie privée des oeuvres numériques

Dans la licence du livre que je cite, la copie privée est explicitement autorisée^[4], alors que pour les DVD elle est proscrite. La différence entre les deux interprétation provient du triple test, introduit dans le droit français cet été: la copie privée ne doit pas nuire à l'exploitation normale de l'oeuvre. On considère donc que la copie privée d'un livre ne nuit pas à son exploitation normale, contrairement à celle d'un DVD.

C'est du moins l'avis de la cour de cassation dans le fameux arrêt Mulholland Drive: l’atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre, propre à faire écarter l’exception de copie privée s'apprécie au regard des risques inhérents au nouvel environnement numérique quant à la sauvegarde des droits d'auteur et de l’importance économique que l’exploitation de l’oeuvre, sous forme de DVD, représente pour l’amortissement des coûts de production cinématographique.

La cour de cassation a estimé qu'interdire la copie privée du DVD par des moyens techniques de protection était légitime à cause des risques inhérents a l'environnement numérique, alors même que cette protection n'a aucune efficacité vis à vis des risques en question. Le raisonnement copie privée=piratage donc mesure anti copie=pas de piratage ne marche pas vraiment bien.

Les mesures techniques de protection

Le rôle historique de la protection des DVD est d'interdire la commercialisation dans certaines régions du monde de DVD vendus dans d'autres régions^[5], et d'interdire la fabrication de lecteurs DVD aux sociétés n'ayant pas accepté ces règles du jeu. On est bien plus près de la violation de la libre concurrence que de la protection des auteurs.

Les mesures techniques de protection ne peuvent pas marcher dans les environnement numériques actuels. Voici pourquoi:

1. Le système lit les flux à travers des pilotes qui gèrent le matériel. Actuellement vous pouvez installer les pilotes que vous voulez (et donc mettre le matériel qu'on veut dans l'ordinateur). Bientôt il faudra que le pilote soit certifié, c'est-à-dire autorisé par MicroSoft.
   Ajoutons qu'il n'est pas inimaginable que pour obtenir la certification, les fabricants se voient interdire de fournir les spécifications complètes du matériel, afin de bloquer la concurrence des logiciels libres sur le système d'exploitation. Je fais un procès d'intention? Certes, mais MicroSoft a déjà été poursuivi pour abus de position dominante. On ne prête qu'aux riches.
2. Cela ne suffira pas. En effet, il est possible de lancer un programme à travers un autre programme et de détourner les flux au vol. C'est ainsi que les programmes MSWindows(R) tournent sous MacOSX. Il faudra donc probablement à terme que même les programmes soient certifiés. Ce qui interdirait d'installer des programmes non validé par MS sur Windows. C'est la suite logique. À ce stade, vous n'aurez plus un ordinateur, mais un lecteur de salon sur lequel vous ne pouvez pas faire tout ce que vous voulez, mais tout ce que l'éditeur du système vous autorisera. Vous ne possèderez plus un ordinateur personnel, vous serez juste le propriétaire d'un ordinateur contrôlé par d'autres.
3. Ce n'est pas tout. Le système lui-même peut etre lancé à travers un programme qui tourne sous un autre système en interceptant les accès matériel et en les redirigeant vers les pilotes du système hôte. C'est comme cela que QEMU fonctionne, par exemple. Il faudra donc ajouter un controle du matériel sur le système qui se lance. Vous ne pourrez plus installer un système autre si votre fabricant d'ordinateur ne le veut pas. Cela existe déjà.
4. Vous pourriez être tenté de détourner un cable pour intercepté un flux de sortie? Pas de soucis, les spécialistes en sécurité l'ont prévu également.

Vous pensez qu'il est normal de pouvoir fermer les rideaux et avoir de l'intimité chez soi? Ce n'est déjà plus le cas dans Windows(R). Avec cette chaine de «confiance», vous ne pourriez vous y opposer qu'en supprimant purement et simplement l'ordinateur de votre domicile. Votre ordinateur contient des données sensibles, comme des sources à protéger si vous êtes journalistes, des informations sur vos patients pour les mèdecins, pour tout le monde, des informations données personelles à protéger. Ces données ne sont plus sous votre contrôle: vous ne pouvez plus faire confiance à votre ordinateur.

J'ai signalé à quel point ces MTP permettaient de s'opposer à la libre concurrence. Ils sont inefficaces du point de vue de la lutte contre le piratage, dangereux pour les libertés individuelles. Protègent-ils les auteurs? Ce n'est pas sûr. Lorsque votre éditeur de musique vend vos CD avec des protections qui ne leur permettent d'être lu que sur certains matériels, changer de producteur risque de devenir un peu plus difficile. Les auteurs risquent d'etre encore un peu plus dépendant de leurs éditeurs. Le coût supplémentaire de ces technologies vient diminuer les revenus des auteurs, soit directement (baisse de la marge sur les ventes) soit indirectement (augmentation des prix de vente des CD, donc diminution du nombre de CD vendus).

Les MTP permettent aussi d'assurer la vente forcée entre du matériel et des biens culturels. Vous achetez vos musiques sur Apple iTunes? Vous ne pouvez les lire que sur les Apple iPod, à moins de faire sauter les protections. Les fabricants de matériel concurrents n'ont plus qu'à mettre la clef sous la porte. Vous changez d'ordinateur, ou simplement sa carte-mère, ou vous mettez juste à jour votre lecteur multimedia? Rachetez donc vos musiques, elles sont périmées. L'atteinte à la libre concurrence et aux droits du consommateur? Il n'y aura qu'à dire que cela «s'apprécie au regard des risques inhérents au nouvel environnement numérique», pour paraphraser la cour de cassation.

L'introduction de la protection des Mesures techniques de Protection dans le code de la propriété intellectuelle résulte d'un mensonge par omission: les MTP seraient là pour lutter contre la contrefaçon. Compte-tenu de leur faible efficacité pour lutter contre le piratage, ils semblent surtout là pour assurer un controle des marchés de la culture en violation des règles de la libre concurrence.

Les logiciels

sont régis par le droit d'auteur aussi mais feront l'objet d'un billet ultérieur, celui-là est assez chargé comme ça. De toute façon ça marche à peu près pareil, vous savez.

J'ai cru voir une exception pédagogique

Passons maintenant aux choses sérieuses, parlons de l'utilisation des oeuvres protégées par le droit d'auteur dans les établissements scolaires.

Une légende urbaine court, celle d'une sorte d'exception pédagogique qui permettrait de s'affranchir des règles du droit à partir du moment ou on enseigne devant une classe. Disons le tout net: c'est complètement faux. Une tolérance de fait a longtemps régné, jusqu'à ce que soit mis en place des accords contractuels régularisant les pratiques:

• la taxe pour les photocopies sous forme d'une redevance annuelle versée par le ministère pour le primaire, et d'une taxe payée chaque année par les établissements proportionnellement au nombre d'élève pour le secondaire. Il y a certaines règles à respecter, l'accord ne permet pas n'importe quoi en terme de photocopies.
• des accords cadres avec les sociétés de gestion des droits pour l'utilisation de musiques et d'oeuvres audiovisiuelles.

Ces solutions contractuelles insuffisantes ont conduit le ministère à généraliser cette démarche et à multiplier ces accods. En plein débat parlementaire sur le projet de loi DADVSI, sous la pression pour l'instauration d'une «exception pour l'enseignement et pour la recherche», des accords pour l' écrit, l' audiovisuel, la musique, les arts visuels, la presse ont été prévus. Finalement l'exception pédagogique a été votée, et pour ne pas avoir à annuler des accords juste signés, ses dispositions ne s'appliqueront qu'à partir du 1er janvier 2009.

La courte citation

Jusqu'au premier janvier 2009, la seule exception à l'exclusivité des droits d'exploitation utilisable par les enseignants est l'exception de courte citation (L-L122-5 3° a):
Lorsque l'oeuvre a été divulguée, l'auteur ne peut interdire :
3º Sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l'auteur et la source :
a) Les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'information de l'oeuvre à laquelle elles sont incorporées ;

Les accords contractuels viennent autoriser les utilisations les plus courantes qui sortent de ce cadre. Les enseignants ou établissements qui sortent des limites fixées par ces accords doivent négocier avec les ayants droits les autorisation nécessaires. Par exemple pour reproduire sur le site internet de l'école des chansons interprétées par la classe, lorsque les droits patrimoniaux sur les paroles ou les musiques n'ont pas encore disparus. Ou lorsque vous faites une kermesse à l'école.

L'exception pédagogique

C'est donc le 1er janvier 2009 que ce texte entrera en vigueur:
Lorsque l'oeuvre a été divulguée, l'auteur ne peut interdire :
3º Sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l'auteur et la source :
e) La représentation ou la reproduction d'extraits d'oeuvres, sous réserve des oeuvres conçues à des fins pédagogiques, des partitions de musique et des oeuvres réalisées pour une édition numérique de l'écrit, à des fins exclusives d'illustration dans le cadre de l'enseignement et de la recherche, à l'exclusion de toute activité ludique ou récréative, dès lors que le public auquel cette représentation ou cette reproduction est destinée est composé majoritairement d'élèves, d'étudiants, d'enseignants ou de chercheurs directement concernés, que l'utilisation de cette représentation ou cette reproduction ne donne lieu à aucune exploitation commerciale et qu'elle est compensée par une rémunération négociée sur une base forfaitaire sans préjudice de la cession du droit de reproduction par reprographie mentionnée à l'article L. 122-10 ;

Je ne m'interroge pas sur l'exclusion des oeuvres conçues à des fins pédagogiques, qui est logique à condition de considérer que ce qui est conçu à des fins pédagogiques pour un niveau ne l'est pas à un niveau différent. Par exemple pour pouvoir utiliser des livres destinés en classe de primaire dans une recherche en sciences de l'éducation^[6].

Les professeurs d'éducation musicale apprécieront certainement de voir les partitions exclues, alors même qu'elles étaient inclues dans les accords précédents avec le CFC. Elles seront exclues à partir de 2007 par l'accord «écrit» ci-dessus, dernier accord contractuel en date.

L'exclusion des «oeuvres réalisées pour une édition numérique de l'écrit» me laisse perplexe. Cela signifie-t-il qu'on ne peut citer que des écrits imprimés? J'espère que le ministère donnera des éclaircissements avant 2009 sur ce point.

Notez qu'aucune mention n'est faite des logiciels, mais exploiter un logiciel ne rentre manifestement pas dans ce cadre: il n'est pas possible d'utiliser un extrait d'oeuvre lorsque l'oeuvre est un logiciel.

L'insécurité juridique: le triple test

Le loi DADVSI a introduit une limite aux exceptions, limite qui n'existait pas précédemment dans la loi:
Les exceptions énumérées par le présent article ne peuvent porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

C'est le triple test que la cour de cassation avait déjà érigé en règle de droit. Avant cette décision le triple test était une condition imposée au législateur pour créer une exception dans la loi. Désormais c'est une condition à l'apllication des exception. C'est ainsi que le droit de copie privé, le droit à la courte citation, l'exception pédagogique sont soumis à cette condition. Vous pensez que votre utilisation d'une oeuvre correspond à une courte citation? Vous devez en plus être sûr que cette utilisation ne portera pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur. Difficile d'obtenir des certitudes, surtout si le but de la citation est d'illustrer une critique qui peut détourner le public de l'oeuvre en question.

La condamnation d'un chercheur en biologie qui a décompilé un programme (c'est interdit, sauf interopérabilité) pour montrer que le programme ne pouvait pas avoir les performances anoncées montre que le droit d'auteur prime sur la liberté d'expression. Il a du payer 14300 euros de dommages intérêts, parce qu'il a violé le droit d'auteur pour montrer qu'une publicité était mensongère (et pas pour avoir redistribué une version pirate du programme). Cela peut faire réfléchir. Vous utilisez le droit à la courte citation pour critiquer une oeuvre? Et bien cela pourrait peut-être causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur, et rendre illégale votre courte citation.

Toutes les exceptions à l'exclusivité qu'à l'auteur sur l'exploitation de son oeuvre sont soumis à cet incertitude juridique. Y compris l'exception pédgogique.

L'exception pédagogique autorise la reproduction, mais bien sûr seulement si les mesures techniques de protection le permettent. Vous avez deviné, la protection des MTP est prioritaire: il suffit d'exhiber le triple test, qui a été remis dans l'article qui évoque cette situation:
Article L331-9
Les titulaires de droits qui recourent aux mesures techniques de protection définies à l'article L. 331-5 peuvent leur assigner pour objectif de limiter le nombre de copies. Ils prennent cependant les dispositions utiles pour que leur mise en oeuvre ne prive pas les bénéficiaires des exceptions visées à l'article L. 331-8 de leur exercice effectif. Ils s'efforcent de définir ces mesures en concertation avec les associations agréées de consommateurs et les autres parties intéressées.
Les dispositions du présent article peuvent, dans la mesure où la technique le permet, subordonner le bénéfice effectif de ces exceptions à un accès licite à une oeuvre ou à un phonogramme, à un vidéogramme ou à un programme et veiller à ce qu'elles n'aient pas pour effet de porter atteinte à son exploitation normale ni de causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire de droits sur l'oeuvre ou l'objet protégé.

Autrement dit, pour utiliser une oeuvre protégée par des MTP dans le cadre d'une exception vous pouvez devoir utiliser un programme imposé. Juste de quoi contrôler qui fait quoi. Les copies d'écran illustrant cette page ont été réalisées en utilisant VLC et Gimp. Les ayants droits pourraient m'imposer un programme qui se connecterait à internet pour vérifier mes droits, et pourrait aussi constituer une base de donnée des extraits sortis. Les chercheurs et les journalistes apprécieront de travailler sous ce genre de surveillance. Le titulaire des droits peut de toute façon considérer que les exceptions portent atteinte à son exploitation normale et l'interdire purement et simplement. De quoi vider de son sens la notion même d'exception.

En pratique via quelques exemples

Les photocopies

Les photocopies ne posent pas de problème si vous respectez les règles. Une idée pour les fiches d'exercices est de chercher sur Internet, vous devriez en trouver de mises à disposition par des collègues, avec des possibilités d'utilisation assez large. Pensez donc à partager les votre.

Les musiques

Sont autorisées pour une utilisation en classe à titre pédagogique par l'accord avec la SACEM. Seront ensuite gérées par l'exception pédagogique, pour les extraits. L'utilisation d'ouvres musicales intégrales nécessitera donc un nouvel accord contractuel, c'est bien la peine d'avoir créé une exception culturelle.

Les films et oeuvres audiovisuelles

Pour la période d'ici à 2009, les DVD et films pré-enregistrés sont exculs de l'accord "audiovisuel", et nécessite donc de passer un accord spécifique entre l'établissement ou l'enseignant et les sociétés d'ayant droit, y compris pour les extraits qui dépassent la courte citation . À moins qu'un accord m'ait échappé, ce qui est possible.

Pour l'après 2009, l'utilisation d'extraits d'oeuvres devrait être possible dans le cadre de l'exception pédagogique^[7]. L'exception ne couvre pas 'utilisation d'oeuvres intégrales qui nécessiteront un accord spécifique à chaque fois.

Il n'est pas prévu et ne sera pas prévu après 2009 une autorisation générale de diffuser des films dans leur intégralité à des fins récréatives, meme pour la fete de Noël en école maternelle^[8]. Donc pensez à faire une déclaration préalable aux sociétés gérant les droits.

Les livres

le prêt de livre n'est prévu nulle part dans le droit d'auteur, sauf si le public est handicapé. Il est donc nécessaire pour une école qui gère une petite bibliothèque pour préter des livres aux enfants de se préoccuper des autorisations. Meme chose pour les CDI, CRD et autres bibliothèques municipales.

L'utilisation de livres et d'article de presse en classe est permis par les accords 2007-2008, y compris d'oeuvres dans leur intégralité. Après 2009, l'exception pédagogique ne concernant que des extraits, il faudra soit s'abstenir d'étudier une oeuvre complète, soit espérer un nouvel accord contractuel. Cela signifie qu'il pourrait ne plus y avoir de lecture d'albums en maternelle, par exemple. Ou alors il faudra de nouveaux accords contractuel, et on se demande à quoi peut bien servir une exception pédagogique qui n'autorise pas les usages normals et habituels en classe.

Et la culture, alors ?

La culture est entièrement soumise aux droits de propriété des ayannts-droits. C'est ainsi que les oeuvres complètes de Borgès ne peuvent pas être rééditées par La Pléiade, alors même que l'auteur lui-même avait travaillé à cette édition. L'accès de tous à des oeuvres appartement à la littérature universelle? Si les héritiers sont d'accord! Ils toucheraient des droits d'auteur dessus, c'est normal, mais ils ont en plus le droit d'interdire la publication de ces oeuvres pendant 70 ans après la mort de l'auteur.

Le gouvernement a décidé d'adhérer à la convention de l'unesco sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles, qui stipule dans son article 7: Les Parties s'efforcent de créer sur leur territoire un environnement encourageant les individus et les groupes sociaux :
a) à créer, produire, diffuser et distribuer leurs propres expressions culturelles et à y avoir accès, en tenant dûment compte des conditions et besoins particuliers des femmes, ainsi que de divers groupes sociaux, y compris les personnes appartenant aux minorités et les peuples autochtones ;
b) à avoir accès aux diverses expressions culturelles provenant de leur territoire ainsi que des autres pays du monde.

et dans son article 6:
Dans le cadre de ses politiques et mesures culturelles telles que décrites à l'article 4.6, et compte tenu des circonstances et des besoins qui lui sont propres, chaque Partie peut adopter des mesures destinées à protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles sur son territoire.
2. Ces mesures peuvent inclure :
[...] e) les mesures qui visent à encourager les organismes à but non lucratif, ainsi que les institutions publiques et privées, les artistes et les autres professionnels de la culture, à développer et promouvoir le libre échange et la libre circulation des idées et des expressions culturelles ainsi que des activités, biens et services culturels, et à stimuler la création et l'esprit d'entreprise dans leurs activités ; [...]

Il y a là largement de quoi justifier une vrai exception pour les bibliothèques et pour l'éducation, non?